LA MALATTIA NON TEMPORANEA NON VA CONSIDERATA NEL COMPORTO – avv. Mara Marzolla

Con ordinanza del 7/12/2016 il Giudice del lavoro di Pavia ha accolto la tesi sostenuta dal nostro studio accertando il diritto alla reintegrazione ad un lavoratore infartuato, licenziato per superamento del periodo di comporto.

La pronuncia è di estremo interesse perché riconosce una sostanziale differenza tra la “malattia con carattere temporaneo” – la sola che può essere valutata ai sensi dell’art. 2110 e ai fini del superamento del periodo di comporto – e la malattia permanente, o comunque di durata indeterminata o indeterminabile, che rappresenta una sopravvenuta “incapacità fisica” e che obbliga il datore di lavoro a verificare la possibilità “di utilizzare diversamente il dipendente”.

Se dunque – continua l’ordinanza – il datore di lavoro ha incluso nel computo dei giorni di malattia utili alla verifica del comporto anche i giorni di assenza per una patologia “non emendabile” (come, nel caso esaminato, la cardiopatia ischemica) e ha licenziato il lavoratore per superamento del comporto, “ha scelto la procedura sbagliata di licenziamento  (…) di cui non sussiste il presupposto di legge ovvero la malattia temporanea, al posto del procedimento per l’accertamento dell’inidoneità del lavoratore alle mansioni”.

La pronuncia si inserisce in un contesto europeo caratterizzato da puntuali determinazioni. Le disposizioni da considerare sono le seguenti:

• la convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità che è norma di diritto internazionale diventata parte integrante dell’ordinamento giuridico dell’Unione (a seguito della decisione 2010/48). Essa offre una definizione di disabilità: durature menomazioni fisiche, mentali, intellettuali o sensoriali che in interazione con barriere di diversa natura possono ostacolare la piena ed effettiva partecipazione dei soggetti affetti nella società su base di uguaglianza con gli altri
• introduce il principio dell’accomodamento ragionevole rappresentato da quelle modifiche e quegli adattamenti necessari e appropriati ma non eccessivi che consentano alle persone con disabilità di partecipare su base di uguaglianza e di godere dei diritti umani e delle libertà fondamentali.
• la direttiva 2000/78 che va ora letta alla luce dei principi della Convenzione ONU anzidetta: la direttiva riferisce che occorre combattere qualsiasi forma di discriminazione che non consenta la partecipazione dei disabili.
• le sentenza della CGE HK 11/4/2013 e Chacov Nava 11/7/2006

Le sentenze della Corte sono fondamentali perché stabiliscono il seguente principio: quando una malattia – curabile o non curabile – è duratura e interagisce con l’ambiente a tal punto da impedire all’individuo di partecipare pienamente alla vita professionale allora rappresenta disabilità.

È evidente allora che l’applicazione dell’istituto del comporto ad un lavoratore affetto da disabilità introduce una discriminazione, posto che i rischi di assentarsi dal lavoro per un disabile sono più elevati. Con la conseguenza che un disabile – nell’accezione appena enunciata –  è maggiormente penalizzato dal comporto.

Tribunale di Pavia, 7 dicembre 2016, est. Oneto, B. (avv. Guariso, Neri, Marzolla) c X.