12.102013
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LICENZIAMENTO RITORSIVO E LICENZIAMENTO DISCRIMINATORIO: UTILITA’ DI UNA DISTINZIONE di Alberto Guariso

A seguito della riforma Fornero e della sopravvenuta maggior rilevanza del licenziamento discriminatorio, sta riprendendo vigore e interesse un orientamento tradizionale della Suprema Corte, che applica al licenziamento ritorsivo (definito come ingiusta e arbitraria reazione a un qualsiasi comportamento legittimo del dipendente, Cass. n17087 del 08/08/2011) le conseguenze proprie del licenziamento discriminatorio.

Contemporaneamente, si prospetta un orientamento che tende a estendere il licenziamento discriminatorio al di là dei fattori indicati dall’ordinamento, il cui elenco non sarebbe da considerarsi tassativo

Una volta formulata l’equiparazione tra licenziamento ritorsivo  e licenziamento discriminatorio non vi è motivo per collocare il primo all’interno del riferimento ai fattori vietati, posto che una reazione all’esercizio di un diritto può ovviamente prescindere dal fatto che il diritto in questione sia quello alla parità di trattamento (protetto dal diritto antidiscriminatorio) o un qualsiasi altro diritto (come nella specie il diritto a rallentare la produzione a seguito di un infortunio) .

Il problema tuttavia, come ormai noto a chi segua la diatriba dottrinale, è che detta estensione avviene a caro prezzo cioè esportando verso il licenziamento discriminatorio quei requisiti (richiamati anche dalla sentenza in esame, che li ha poi ritenuti sussistenti nel caso concreto) che la “vecchia” giurisprudenza della Cassazione ha sempre ritenuto propri del licenziamento ritorsivo: esclusività del motivo (con conseguente necessità di una sorta di indagine circa l’intenzionalità soggettiva) ; onere della prova a carico del lavoratore. Requisiti dei quali non vi è invece traccia nella nozione di discriminazione come elaborata dalla giurisprudenza della CGE.

In realtà operare una distinzione tra la questione della tassatività e la questione licenziamento ritorsivo potrebbe probabilmente essere utile al prosieguo della discussione, certo destinata a non sopirsi a breve . A ben vedere infatti la tesi della non tassatività dei fattori di discriminazione (sulla quale prende posizione, per riaffermare il principio di tassatività, la sentenza Chacon Navas della CGE, causa C-13/05 ) di per sé non stravolge affatto il sistema del diritto antidiscriminatorio, ma fa semplicemente leva su dati normativi precisi – prima di tutto la locuzione “in particolare” che precede l’amplissima elencazione dei fattori vietati contenuta nell’art. 14 CEDU e nell’art. 21 Carta dei diritti fondamentali dell’Unione – e soprattutto cerca di risolvere un “problema pratico” ormai ineludibile: e cioè che accade laddove si ritenga violato il principio di parità in relazione ad uno dei fattori contenuti nelle due fondamentali fonti normative appena citate (ad esempio la ricchezza o l’origine sociale di cui all’art. 14 o il patrimonio e la nascita di cui all’art. 21 ) ma non comprese nel diritto nazionale o comunitario.

Un problema questo che è ovviamente correlato a quello della efficacia normativa di tali fonti e agli effetti dell’art. 6 del TUE, ma che non ha a tutt’oggi una risposta soddisfacente, salvo quella di considerare poco più di una petizione di principio sia la locuzione “in particolare”, sia i fattori aggiuntivi  contenuti nelle predette norme: con l’effetto paradossale che fattori introdotti esclusivamente a livello nazionale (come ad esempio nel nostro caso, quello della “provenienza geografica” introdotto nell’art. 44 TU immigrazione dal Dlgs 150/2011) troverebbero tutela, mentre altri fattori collocati solennemente nelle carte dei diritti fondamentali resterebbero poco piu di una petizione di principio.

La discussione sulla tassatività è dunque assolutamente pertinente e non vi è dubbio che una apertura delle Corti su questo tema condurrebbe ad un inevitabile riavvicinamento tra principio generale di uguaglianza (forte della sua ampiezza, ma debole nella sua capacità operativa) e principio di non discriminazione (indebolito entro il recinto della tassatività, ma è fortissimo nella sua effettività) con ciò aprendo anche al diritto antidiscriminatorio nuovi e più complessi percorsi. E tuttavia non vi è dubbio che detta discussione non smuove il diritto antidiscriminatorio nei suoi fondamenti trattandosi solo di moltiplicarne le possibilità di applicazione.

Altra cosa invece è la pretesa di equiparare il licenziamento ritorsivo nell’accezione sopra richiamata al licenziamento discriminatorio, scambiando i vantaggi di una tutela generalizzata contro qualsiasi atto genericamente ritenuto illecito, con gli svantaggi (in termini di riduzione della tutela e di stravolgimento di un assetto normativo faticosamente raggiunto) di una estensione al licenziamento discriminatorio dei due requisiti di cui si è detto (esclusività del motivo e onere della prova). Uno scambio che invece non appare affatto necessitato posto che nulla vieta di ritenere – senza per questo dover scomodare il diritto antidiscriminatorio – che una qualsiasi reazione arbitraria ad un qualsiasi atto lecito, quantunque del tutto slegati (la reazione e l’atto) dal riferimenti ai fattori vietati, sia per sé stessa nulla, come peraltro sembra ritenere proprio il legislatore della Fornero laddove ha considerato separatamente (quantunque unificandoli nella sanzione) il licenziamento per motivo illecito determinante ex art. 1345 c.c. e il licenziamento discriminatorio.

Ma questo percorso ben può muoversi e deve anzi muoversi in modo del tutto parallelo alla riflessione sul licenziamento discriminatorio e sulla tassatività dei fattori che resta ancorata a presupposti del tutto diversi, ben espressi dalle direttive c.d. di nuova generazione: irrilevanza del motivo soggettivo; irrilevanza della esclusività del motivo; onere della prova limitato ai “fatti idonei a far presumere”.

D’altra parte va ricordato che , in materia di ritorsione, il diritto antidiscriminatoro “se la cava da sé”, nel senso che dispone di suoi propri mezzi per tutelare adeguatamente le vittime di comportamenti volti a colpire chi abbia agito a tutela della parità di trattamento: gli artt. 4bis dei decreti legislativi 215 e 216 del 2003 hanno anzi adottato da questo punto di vista una nozione amplissima qualificando come discriminazione tutti quei “comportamenti, trattamenti o altre conseguenze pregiudizievoli posti in essere o determinate, nei confronti della persona lesa da una discriminazione diretta o indiretta o di qualsiasi altra persone, quale reazione ad una qualsiasi attività diretta a ottenere la parità di trattamento“. Ma trattasi pur sempre della reazione alla rivendicazione della parità di trattamento relativa ai fattori vietati, non di una generica reazione all’esercizio di un qualsiasi diritto.

Dunque licenziamento ritorsivo e licenziamento discriminatorio, eventualmente anche sotto il profilo della ritorsione ex artt. 4bis, sono fattispecie diverse: tenerle distinte aiuterebbe a non rendere ancora più confuso un assetto normativo già sufficientemente disorganico.

Alberto Guariso